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Ano I - Nº 03 - Dezembro de 2001 -
Quadrimestral - Maringá - PR - Brasil - ISSN 1519.6178
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A Incompletude do ordenamento jurídico Wellington Soares da Costa*
Introdução A completude do ordenamento jurídico, provinda dos primórdios do Estado de Direito, especialmente da Escola da Exegese, significa que o Direito positivado abarca toda a fenomenologia que, direta ou indiretamente interessando ao homem, requer tutela estatal. Noutras palavras, o Direito, entendido como o corpo de normas jurídicas vigentes, regula ou dispõe de mecanismos que venham a regular quaisquer situações fáticas de interesse do homem. Assim, o Direito, na acepção citada, é pleno, não apresentando, portanto, lacunas ou vazios, que deixariam aquelas situações sem amparo - o Direito resolve tudo, desde que seja relevante, pois apenas os fatos de relevância exigem proteção estatal por esse meio. Discorrer sobre tal herança mítica é o objetivo do trabalho que ora se inicia. O problema
das lacunas Conceitua-se
completude como a falta de lacunas no ordenamento jurídico, de
sorte que todos os fenômenos sociais possam ser regulados pelo Direito
positivado, entendendo-se essa positivação no sentido de
vigência e não no aspecto da dicotomia geralmente feita entre
Direito Positivo e Direito Natural. A existência
de lacunas configura a incompletude por deficiência, cuja solução
é a integração, consoante Carnelutti apud Bobbio
(1999, p. 117). Salienta-se que, "num ordenamento onde o juiz está autorizado a julgar segundo a eqüidade, não tem nenhuma importância que o ordenamento seja preventivamente completo, porque é a cada momento completável" (BOBBIO, op. cit., p. 119), sabendo-se que eqüidade é a justiça para o caso concreto. Daí que completude, rigorosamente falando, afasta a possibilidade de ocorrer julgamentos por eqüidade. O dogma
da completude Graças
à inquestionável ascendência do Direito Romano no
desenrolar evolutivo da ciência jurídica ocidental, que o
tem como pedra angular, nasce o dogma da completude - o entendimento de
que o ordenamento jurídico é completo e fornece ao juiz
a solução para todos e quaisquer litígios, não
havendo necessidade de a autoridade judicial recorrer à eqüidade
com vistas à solução supramencionada. O dogma da
completude desenvolve-se pari passu com a monopolização
do Direito por parte do Estado. Presente está no Direito estatal
desde o famigerado Código de Napoleão, que fez eclodir a
Escola da Exegese, caracterizada pela "confiança cega na suficiência
das leis" (BOBBIO, op. cit., p. 121). Assim, fala-se em "fetichismo
da lei" (BOBBIO, op. cit., p. 121), significando o apego ferrenho
aos primeiros códigos surgidos em razão da suposta auto-suficiência
das leis na regularização da vida humana em sociedade. É
o "conformismo diante do estadismo", consoante Eugen Ehrlich
apud Bobbio (op. cit., p. 122). Tece críticas ao dogma da completude o jurista alemão Eugen Ehrlich, destacando a passividade generalizada dos juristas frente ao Direito posto e imposto pelo Estado, bem como asseverando que o dogma ora tratado pauta-se no seguinte: a) silogismo lógico-jurídico, tendo a norma como premissa maior; b) origem exclusivamente estatal da norma jurídica; c) formação, pelas normas, de um verdadeiro sistema jurídico, sendo uma de suas características a unidade. A crítica
da completude A Escola
do Direito Livre procede à crítica do fetichismo da lei,
do dogma da completude da lei, da monopolização jurídica
pelo Estado, enfim. Preconiza a necessidade de o juiz ser criativo no
desempenho de suas atribuições, preenchendo as lacunas existentes
no ordenamento jurídico. O surgimento
dessa Escola se explica pelo evoluir jurídico-social, reconhecendo-se
a dinamicidade da vida humana, em seus inter-relacionamentos, a exigir
rápida mudança e adaptação das leis no atendimento
aos novos reclamos da sociedade.
A cartada final contra o estadismo jurídico foi dada por Kantorowicz. Para esse autor, o Direito emanado do Estado é lacunoso e tais lacunas só podem ser preenchidas por intermédio do Direito livre. O espaço jurídico vazio Em se contrapondo
às doutrinas do Direito livre e da livre pesquisa do Direito, os
positivistas passaram a discorrer sobre o espaço jurídico
vazio, a fim de demonstrar que "A completude não era um mito,
mas uma exigência de justiça; não era uma função
inútil, mas uma defesa útil de um dos valores supremos a
que deve servir a ordem jurídica, a certeza" (BOBBIO, op.
cit., p. 128). Essa é a fase crítica da teoria da completude
(não mais a mera dogmatização). Consoante
Bergbohm apud Bobbio (op. cit., p. 129), o espaço jurídico
vazio nada mais é que a esfera do livre agir humano em termos absolutos,
ou seja, a face humana da vida social que não é regulada
por nenhuma norma jurídica, o que implica em "esfera do juridicamente
irrelevante", excluindo falar-se em lacunas jurídicas: tratam-se
de casos fora da alçada do Direito. A crítica feita à teoria do espaço jurídico vazio é a de que, nos dias atuais, uma liberdade pretensamente não-protegida pelo Direito significa a "licitude do uso da força privada" (BOBBIO, op. cit., p. 131), uso que infringe os fundamentos do Estado de Direito no que guarda pertinência ao uso exclusivo da força pelo Estado. Fazer "justiça" pelas próprias mãos contraria os dispositivos legais de quaisquer dos hodiernos Estados existentes; conseqüentemente, a existência dessa liberdade, a permitir ações humanas não balizadas juridicamente (a permissão configura por si só a atuação magna do Direito), é impossível nos tempos contemporâneos. O que realmente existe, portanto, é o espaço jurídico pleno. A norma geral exclusiva A teoria
da norma geral exclusiva afirma a completude do ordenamento jurídico
a partir do entendimento de que as ações humanas não
regulamentadas são implicitamente admitidas e aceitas por esse
ordenamento. Observa-se
que não se confundem a falta de regulamentação aqui
exposta e a ausência de expressa disposição legal.
Nessa última hipótese, a ratio legis do sistema jurídico,
notadamente no que pertine aos princípios gerais do direito, estará
regendo todos os casos não dispostos na literalidade da lei, desde
que com estes guarde o imprescindível nexo causal - eis o porquê
de Maximiliano (2000, p. 245) afirmar que, "Descoberta a razão
íntima e decisiva de um dispositivo, transportam-lhe o efeito e
a sanção aos casos não previstos, nos quais se encontrem
elementos básicos idênticos aos do texto (2)". O mesmo
não corre nas situações em relação
às quais o Direito mostra-se alheio, e é neste sentido que
se fala, para os fins de análise no presente artigo, em não
regulamentação. Dito de outra
forma, a norma geral exclusiva implica em que todas as ações
não proibidas são permitidas pelo ordenamento, o que redunda
em liberdade, compreendida como " 'a faculdade natural de fazer aquilo
que apraz a cada um, salvo o que seja impedido pela força ou pelo
Direito' " (Digesto apud MAXIMILIANO, op. cit., p. 231), até
mesmo em razão da impossibilidade de o Direito positivo abarcar,
seja de forma explícita, seja de forma implícita, todas
e quaisquer nuances da vida em sociedade. A respeito do fato de o Direito acompanhar o progresso das relações sociais, Platão apud Kelsen (1998, p. 499) doutrina:
As normas
existentes, denominadas particulares e inclusivas, trazem em seu bojo
as normas gerais exclusivas, que lhes são correspondentes. Assim,
"toda a atividade humana é regulada por normas jurídicas,
porque aquela que não cai sob as normas particulares cai sob as
gerais exclusivas" (BOBBIO, op. cit., p. 133). É
contestada essa teoria com a observação de que existem nos
ordenamentos jurídicos as normas ditas gerais inclusivas, as quais
regulam "os casos não-compreendidos na norma particular, mas
semelhantes a eles, de maneira idêntica" (BOBBIO, op. cit.,
p. 136), diferentemente das normas gerais exclusivas, que os regulariam
de maneira oposta à utilizada pelas normas particulares. Vê-se
que a semelhança dos casos deve ser detectada através do
processo interpretativo. Cita-se como
norma geral inclusiva o Art. 4º da Lei de Introdução
ao Código Civil Brasileiro, que prevê o emprego da analogia
na solução dos casos sub judice para os quais a lei é
omissa. Ainda se questiona a teoria da norma geral exclusiva e se propõe a existência de lacunas no ordenamento jurídico, ao se constatar em boa hora: o fato de que o caso não-regulamentado oferece matéria para duas soluções opostas [consideradas as normas gerais inclusivas] [...] Se existem duas soluções, ambas possíveis, e a decisão entre as duas cabe ao intérprete, uma lacuna existe e consiste justamente no fato de que o ordenamento deixou impreciso qual das duas soluções é a pretendida. [...] a lacuna consiste justamente na falta de uma regra que permita acolher uma solução em vez da outra (BOBBIO, op. cit., p. 137). As lacunas ideológicas Chamam-se
lacunas ideológicas as lacunas que existem em razão da falta
de norma jurídica satisfatória ou justa, isto é,
adequada à solução do litígio. Não
se trata, aqui, da lacuna real, que é a falta de norma jurídica
expressa ou de norma jurídica tácita. De conformidade à doutrina de Brunetti, tais lacunas "não interessam aos juristas" (BOBBIO, op. cit., p. 142). Vários tipos de lacunas Inicialmente,
distinguem-se lacunas próprias e impróprias. Lacunas próprias
confundem-se com lacunas reais. São as existentes no sistema jurídico
tal qual este se apresenta, desde que nele estejam presentes tanto as
normas gerais exclusivas quanto as normas gerais inclusivas. São
sanadas a partir da interpretação das leis positivadas.
Aqui cabe falar-se em (in)completude do ordenamento jurídico. "A
lacuna em sentido próprio existe quando se presume que o intérprete
[...] decidiu com uma dada norma do sistema e essa norma não existe
ou, para ser mais exato, o sistema não oferece a devida solução"
(BOBBIO, op. cit., p. 145). Lacunas impróprias
são as que se fazem presentes quando o ordenamento jurídico
contém apenas as normas gerais exclusivas, além das normas
particulares, exigindo uma solução por intermédio
de normas a serem criadas pelo legislador. Assemelham-se às lacunas
ideológicas. Também
pode ser feita a diferenciação entre lacunas subjetivas
e lacunas objetivas. Subjetivas são as lacunas que têm como
causa existencial a pessoa do legislador, que ora deixa de criar a norma
voluntariamente, ora involuntariamente não regulamenta um fato
ou ato jurídicos. Por sua vez, objetivas são as lacunas
cuja fonte de existência não é imputada ao legislador,
mas a fatores outros que fazem surgir necessidades inéditas nas
relações sociais, necessidades que passam a reclamar ao
Direito a regulamentação condizente à harmonia dos
homens que na sociedade interagem. Ainda procede-se à distinção entre lacunas præter legem e intra legem. As lacunas præter legem existem quando as regras jurídicas não abarcam em seu campo de incidência os fatos sociais semelhantes aos regulamentados, exigindo-se, para a integração do ordenamento jurídico, a criação de normas que os regulamentem. As lacunas intra legem, por outro lado, ocorrem quando as normas positivadas apresentam tal grau de generalidade que vazios aparecem no ordenamento, a reclamar solução por parte do intérprete. Heterointegração e auto-integração Heterointegração
e auto-integração são duas formas de tornar completo
o ordenamento jurídico, consistindo a primeira na utilização
de ordenamentos alienígenas e/ou de fontes diversas da lei positivada,
ao passo que a segunda não recorre a ordenamentos estrangeiros
e minimiza ao máximo o uso de fontes que não sejam a lei. 1)lançando-se mão de ordenamentos outros que não o pátrio, esses podem ser os vigentes na atualidade, os que vigeram ou o Direito natural "imaginado como um sistema jurídico perfeito" (BOBBIO, op. cit., p. 147); 2)quanto ao recurso a outras fontes de Direito que não sejam as leis, têm-se: a)o costume, cuja utilização pode ser ampla ou restrita, quando, respectivamente, a lei lhe dá grande margem de atuação enquanto nascedouro do Direito ou limita essa mesma atuação. Nesse último caso, é exemplificativo o direito brasileiro, pois o Art. 4º da Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro consigna: "Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito" (grifo nosso) - aplicam-se os costumes, e não somente eles, nos casos em que ocorrer omissão da lei, e apenas nesses casos; b)as sentenças judiciais, configurando o Direito judiciário (BOBBIO, op. cit., p. 149), bem como a opinião abalizada dos juristas, que é o Direito científico, consoante Savigny apud Bobbio (op. cit., p. 150). A propósito, os costumes integram o direito internacional público, notadamente as normas internacionais fundamentais, consoante lição de Barroso (1999, p. 20). E o Estatuto da Corte Internacional de Justiça, em seu Art. 38, reza: Artigo 38
- 1. A Corte, cuja função é decidir de acordo com
o direito internacional as controvérsias que lhe forem submetidas,
aplicará: A analogia É
o procedimento mediante o qual aplica-se a um caso não previsto
em lei a norma jurídica que regula um caso de semelhança
relevante, isto é, de mesmo fundamento, substância, essência,
ratio legis. Vale dizer, " 'onde se depare razão igual à
da lei, ali prevalece a disposição correspondente, da norma
referida' " (MAXIMILIANO, op. cit., p. 209). Assim, "é
preciso ascender dos dois casos a uma qualidade comum a ambos, que seja
ao mesmo tempo a razão suficiente pela qual ao caso regulamentado
foram atribuídas aquelas e não outras conseqüências"
(BOBBIO, op. cit., p. 153). É essa analogia que se encontra na
norma geral inclusiva, já comentada. ... A assemelha-se a B; será, por isso, muitíssimo verossímil que o fato m, verificado em A, seja também verdadeiro relativamente a B (4). O argumento não procede, se é demonstrável que os fatos, ou propriedades comuns a B e A, não têm a menor ligação com m (5) Maximiliano
(op. cit., p. 207) observa, todavia, que a analogia "fornece uma
dose de probabilidade mais ou menos considerável conforme o grau
de semelhança dos objetos comparados, porém não vai
além da probabilidade". Dintinguem-se a analogia legis e a analogia iuris: . analogia
legis - é a analogia propriamente dita, linhas atrás comentada; Cabe aqui,
também, o esclarecimento acerca da interpretação
extensiva, diferenciando-a da analogia. Interpretação extensiva
é o mecanismo que consiste na extensão de uma norma jurídica
aos casos que esta não prevê, significando que tais casos
não são previstos expressamente pela norma, todavia o são
de forma tácita, uma vez que o legislador apenas não os
alinhou com os consignados na literalidade legal. O alcance da norma,
enfim, é alargado para englobar as espécies não registradas
pela letra da lei. Na interpretação extensiva, "nos
limitamos à redefinição de um termo, mas a norma
aplicada é sempre a mesma" (BOBBIO, op. cit., p. 156). A analogia requer identidade "consistente no fato de se encontrar, num e noutro caso, o mesmo princípio básico e de ser uma só a idéia geradora tanto da regra existente como da que se busca" (MAXIMILIANO, op. cit., p. 212). Os princípios gerais do direito Previstos
na LICC (Art. 4º), no CPC (Art. 126) e na CLT (Art. 8º), os
princípios gerais do direito são conhecidos como analogia
iuris. São as normas jurídicas mais gerais (fundamentais),
que orientam todo o sistema jurídico, inclusive o internacional
público, segundo Barroso (op. cit., p. 20) e, ainda, de conformidade
com o Art. 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justiça, linhas
atrás transcrito. Princípios gerais de direito são os que decorrem do próprio fundamento da legislação positiva, que, embora não se mostrando expressos, constituem os pressupostos lógicos necessários das normas legislativas. Muito embora não estejam expressos, tais princípios existem, consistindo na manifestação do próprio espírito de uma legislação. Os princípios gerais do direito são "as diretivas idéias do hermeneuta, os pressupostos científicos da ordem jurídica" (MAXIMILIANO, op. cit., p. 295) e, "considerados da mesma maneira que os postulados de um sistema científico" (BOBBIO, op. cit., p. 77), são os princípios dos quais derivam tanto as normas jurídicas de um ordenamento quanto a interpretação dessas mesmas normas, tornando o ordenamento um sistema jurídico, compreendido como uma totalidade formada necessariamente por elementos coerentes entre si (compatíveis uns com os outros) em seus inter-relacionamentos. Podem vir expressos ou não (entendimento diverso da compreensão de Acquaviva, anteriormente citado). Os princípios não-expressos são: aqueles que se podem tirar por abstração de normas específicas ou pelo menos não muito gerais: são princípios, ou normas generalíssimas, formuladas pelo intérprete, que busca colher, comparando normas aparentemente diversas entre si, aquilo a que comumente se chama o espírito do sistema (BOBBIO, op. cit., p. 159). Ao versar sobre esse assunto, Maximiliano (op. cit., p. 301) assim se expressa: Não se encontram em pleno ideal, nas alturas vertiginosas da abstração pura; e, sim, na parte da teoria jurídica hodierna que se acha em contato com a ciência do exterior e as correntes sociais do país (1). Não bastam opiniões isoladas, individuais, nem tampouco os ensinamentos de jurisconsultos, sem distinção nenhuma; exige-se até algo mais do que a communis opinio doctorum: a doutrina consagrada, indiscutivelmente vitoriosa (bewaehrte), aceita por mestres de consolidado prestígio e reconhecida competência (2) Ao encerrar o estudo da completude do ordenamento jurídico, Bobbio alinha (op. cit., p. 160): A primeira condição para que se possa falar de lacuna é a de que o caso não esteja regulado: o caso não está regulado quando não existe nenhuma norma expressa, nem específica, nem geral, nem generalíssima, que diga respeito a ele, quer dizer, quando, além da falta de uma norma específica que lhe diga respeito, também o princípio geral, dentro do qual poderia entrar, não é expresso. Considerações Finais A completude
do ordenamento jurídico, defendida pelos positivistas, no propósito
de ter respostas para todas as problemáticas humanas num único
ordenamento, que necessariamente tem vigência espacial e temporal
limitada, é um ideal que não pode ser alcançado.
A estupenda e maravilhosa dinâmica da convivência humana,
ao criar realidades a cada momento e ao apresentar nuances sempre novas
em velhos fenômenos que se encontram sob cobertura do Direito, impede
o alcance daquele ideal. A aplicação
pura e simples das leis, especialmente em sua literalidade, sem uma análise
mais acurada das especificidades do caso concreto (caso sub judice), pode
encerrar a possibilidade do cometimento de injustiças. A situação
fática pode conter interfaces tão inéditas que estas
a coloquem fora do campo de incidência dos preceitos legais, em
razão da não correspondência com os supostos jurídicos,
o que pode não ser apreendido pelo jurista, ou este pode não
querer tal apreensão, quando o dito jurista tem formação
acadêmica míope ou é desacostumado à crítica
da legislação, porque se apegou terrivelmente à ciência
jurídica, descurando-se do estudo das disciplinas complementares
e da interdisciplinaridade científica necessária no mundo
atual, e porque não exerceu o espírito questionador (talvez
em razão de achar-se preso a interesses egóicos e de nobreza
duvidosa). A ideologia e a hermenêutica jurídicas possibilitam interpretações várias das normas insertas na positivação do Direito, cuja perfeição é impossível de ser atingida. Assim, ao finalizar-se a análise do tema deste artigo, as considerações finais são no sentido de que todo e qualquer ordenamento jurídico positivo é lacunoso, deixando parcela importante de sua integração ao jurista-intérprete. A completude é uma ilusão.
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