Ano I - Nº 02 - Julho de 2001 - Bimensal - Maringá - PR - Brasil - ISSN 1519.6178

 

A (i)licitude das Medidas Provisórias

 

Mariane Yuri Shiohara*

 

Resumo

Este artigo tem o objetivo discutir sobre as Medidas Provisórias, ressaltando seu caráter de excepcionalidade e questionando se este instrumento normativo pode estar revestido de certa ilicitude, ou, o que ocorre é a uma má interpretação do disposto no art. 62 da Constituição Federal de 1988. Como assunto de relevância no cenário político nacional, as Medidas Provisórias estão sendo matéria de emenda constitucional, para que se possa fazer o correto uso deste dispositivo.

 

“É muito mais fácil colocar no poder o Chefe do Executivo do que um Congresso Nacional”; foram essas as palavras proferidas por Celso Antônio Bandeira de Mello[1], ao se referir sobre o assunto Medidas Provisórias. Com essa afirmação, o conferencista quis ressaltar uma grande e polêmica questão que concerne às medidas provisórias: é ilícito o uso das medidas provisórias ou, o que ocorre hoje em dia, é a banalização do uso das mesmas?

As medidas provisórias integram nossa realidade jurídica de modo contínuo, e às vezes, abusivamente, por parte daquele a quem compete sua emissão. É preciso cautela e uma razão crítica apurada para o estudo desse assunto, a fim de que não se cometa acusações ou elogios indevidos.

É necessário, em primeiro lugar, ter a consciência de que as medidas provisórias existem, e posteriormente, que elas podem vir a se tornar um meio juridicamente legal para a imposição de situações fatalmente indesejadas pela população. A análise das medidas provisórias se fará no que diz respeito à inserção destas na Constituição Federal vigente.

Como função atípica exercida pelo Chefe do Executivo, a regulamentação normativa das medidas provisórias, encontra-se na Constituição Federal promulgada em 1988, em seu artigo 62:

“Art. 62. Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional que, estando em recesso, será  convocado extraordinariamente para se reunir no prazo de cinco dias.

 Parágrafo único. As medidas provisórias perderão a eficácia, desde a edição, se não forem convertidas em lei no prazo de trinta dias, a partir de sua publicação, devendo o Congresso Nacional disciplinar as relações  jurídicas dela decorrentes.”

As medidas provisórias são mais específicas do regime parlamentarista, em que o gabinete é uma dependência do corpo legislativo, podendo tal gabinete cair em face de desacordo com este. A explicação para a adoção de tal medida num regime presidencialista pode ser buscada no exame dos trabalhos da Constituinte de 1988. O projeto inicial da Lei Maior adotou o modelo parlamentarista, e com ele a medida provisória. Esta seria editada pelo Presidente da República, mas por solicitação do Primeiro Ministro.

A corrente parlamentarista foi vencida, mas o instituto ficou, com o reconfortante argumento de que a medida provisória teria necessariamente que ser submetida ao Congresso Nacional, e ainda que não apreciada no prazo de trinta dias, não seria convertida em lei, mas desapareceria do universo do direito desde a sua edição.

No regime presidencialista, o chefe do executivo não está sujeito à censura que provoque a sua demissão, como o primeiro ministro do sistema parlamentarista, e assim, a medida provisória torna-se uma forma de “concentração de poder no Executivo”, como afirma Pinto Ferreira.(1994: p. 426)

A Constituição de 1998, disciplinado as medidas provisórias, inspirou-se diretamente no modelo da Constituição Italiana de 1948, que prevê a iniciativa do Governo em adotar, sob sua responsabilidade, no sistema parlamentarista, provvedimentti provvisori com forza de legge (segunda parte do art. 77).

A transcrição do texto evidencia a identidade do paradigma:

“O Governo não pode, sem delegações da Câmara, emitir decretos que tenham valor de lei ordinária. Quando, em caso extraordinário de necessidade e urgência, o Governo adota, sob sua responsabilidade, provimentos provisórios com força de lei, deve no mesmo dia apresentá-los para conversão às Câmaras que, ainda se dissolvidas, serão expressamente convocadas e se reunirão dentro de cinco dias. Os decretos perderão eficácia desde o início, se não forem convertidos em lei dentro de sessenta dias de sua publicação. As Câmaras poderão, todavia, regular em leis as relações jurídicas constituídas com base nos decretos não convertidos”.(TÁCITO, 1989: p.05)

As questões que se colocam como desafio ao intérprete perante a norma constitucional brasileira não são estranhas à avaliação crítica do paralelo com o modelo italiano, com ajustamentos justificados pela mudança de regime. Em ambos os sistemas, não há discriminação de matéria para a edição de medidas provisórias, uma vez acolhido o pressuposto da urgência e relevância. A medida provisória poderá operar tanto para  alterar o direito existente, como para suprir as lacunas da lei.

É importante distinguir que a medida provisória não constitui lei; se lei fosse, não precisaria ser convertida, como ordena a Constituição. Tem “força de lei”. Deste modo, apresenta eficácia imediata, entretanto, não pode revogar uma lei, pois, uma norma jurídica só pode ser revogada por outra de mesma ou superior hierarquia. Não é lei em sentido formal, embora detenha a mesma dimensão jurídica, a exemplo de outros atos normativos. É lei em sentido material, quando for submetida à deliberação do Congresso Nacional, cuja aprovação as transforma em lei.

O Poder Legislativo dispõe de um prazo de trinta dias, contados da publicação para a deliberação, sem a qual as medidas provisórias perderão a eficácia, com efeito retroativo. Neste caso, o Congresso Nacional disciplinará as relações jurídicas decorrentes das medidas provisórias.

O Congresso Nacional, ao analisar a medida provisória encaminhada, poderá aceitar ou não a ocorrência desses fatos e manifestar seu ponto de vista através: da aprovação total, quando resultará da conversão da medida provisória em lei; da aprovação com modificações – projeto de lei de conversão; ou da rejeição da medida provisória.

Grandes são as possibilidades de reedição das medidas provisórias caso estas não forem votadas ou não forem aprovadas pelo Poder Legislativo, dentro deste prazo legal de trinta dias. Celso Bastos demonstra haver duas correntes doutrinárias no que concerne à possibilidade de reedição das medidas provisórias:

“Parte da doutrina tem condenado esta prática, argumentando que a não-manifestação no prazo constitucionalmente definido consiste em tácita rejeição. Outra corrente opina que, se o Congresso Nacional não se manifesta a tempo, e os pressupostos habilitadores da edição da medida provisória continuam presentes, nada impede sua reedição até decisão final do Parlamento”. (BASTOS, 1994: p.177)

Pinto Ferreira é da opinião que, “uma vez rejeitada pelo Congresso Nacional, a medida provisória não deve ser reeditada, pois isso seria estabelecer um confronto entre Executivo e Legislativo”. (FERREIRA, 1994: p. 426) A Constituição não possui um texto claro que defina a proibição da reedição, mas está na essência do regime a prevalência do Congresso no processo legislativo, pois sua reedição sucessiva provocaria crise entre os poderes constitucionais.

É necessário observar também as sucessivas reedições, sob o princípio da moralidade, que é fundamental e inarrecadável na conduta da Administração Pública; as contínuas reedições podem ferir e quebrar o referido princípio.

Como exemplo das sucessivas reedições das medidas provisórias, citamos a Medida Provisória 550 de 08.07.94, que dispõe sobre o valor total anual das mensalidades escolares e dá outras providências. Ela foi reeditada 65 vezes, até ser transformada na lei 9.870, sancionada em 23.11.99.

Qual seria, neste caso em particular, o motivo de sucessivas reedições? Por que não ocorreu sua conversão em lei na primeira vez em que esta medida foi levada à Casa Legislativa competente, uma vez que o assunto nela tratado é considerado “urgente e relevante”? É remota a possibilidade da medida provisória citada não ter sido votada ao menos uma vez, durante esses cinco anos de suas sucessivas reedições.

Deve-se salientar que, no que se refere à possibilidade de sua reedição e conseqüente reapresentação ao Congresso Nacional, cria-se a prerrogativa de que sua eficácia possa ser transformada de temporária em permanente.

Tércio Sampaio Ferraz, em seu artigo Sobre a reedição das medidas provisórias, afirma que, com a reedição das medidas provisórias, até mesmo quando explicitamente rejeitadas, o Chefe do Estado se outorga o poder discricionário de disciplinar não importa que matéria, fazendo do Congresso um mero aprovador de sua vontade ou um poder emasculado, cuja competência a posteriori viraria mera fachada por ocultar a possibilidade ilimitada de o Executivo impor, interminantemente, as suas decisões.

A medida provisória atinge hoje, na prática institucional, papel paralelo à legislação emanada do Congresso, com o agravante de que sua reedição, mês a mês, nem sempre idêntica, torna difícil o pleno domínio das normas em vigor em determinada data e sobre todas as matérias. Abalado, deste modo, o princípio essencial da segurança jurídica também se torna de certa forma precário o correlato princípio de que ninguém é dado a ignorar a lei, na medida em que esta fica sujeita a inesperadas variações mensais.

A inconstitucionalidade da reedição de medidas provisórias é tese defendida por muitos, mas que  restou vencida no embate travado no Supremo Tribunal Federal. Um dos argumentos sustentados pelos que são contrários à reedição é a vedação expressa no art. 67 da CF/88, que proíbe a reapresentação na mesma sessão legislativa de projeto de lei rejeitado, salvo mediante proposta da maioria absoluta dos membros de qualquer das casas do Congresso Nacional.

Tal entendimento dá-se pelo caráter dúplice da medida provisória, que é, ao mesmo tempo, uma norma com força de lei e um projeto de lei, submetido à apreciação do Congresso. Se este não a aprecia no prazo de trinta dias, dar-se a rejeição tácita da medida provisória. Rejeitada, dada ao seu caráter de projeto de lei, não  pode ser reeditada, pois isto implicaria a sua reapresentação.

Sustenta-se que, se o Congresso Nacional, legítimo detentor da função legislativa, só pode ter projeto de lei reapresentado por proposta da maioria absoluta dos membros de uma de suas Casas, o  Presidente da República, detentor excepcional da função legislativa, não pode ter tal prerrogativa submetida apenas ao seu talante.

Um outro argumento é o de que a reedição na verdade é um desrespeito à Constituição que fixou o prazo improrrogável de trinta dias para a vigência do provimento condicional, que só pela mão do Congresso pode ganhar foros de definitividade. A reedição é um artifício que frustra a aplicação do dispositivo da Lei Maior, ao permitir que a medida provisória permaneça indefinidamente no mundo jurídico, ainda que sem a necessária aprovação do Poder Legislativo, o que viola o necessário equilíbrio de atribuição entre os poderes, traçado na Carta de 1988, amesquinhando o papel do Congresso Nacional.

Outro ponto polêmico é o pressuposto de urgência e relevância, que devem ser levados em conta, ao editar-se uma medida provisória. O Presidente da República pode editá-las sempre que desejar ou entender de interesse público, segundo Ives Gandra Martins. Segundo este autor, os conceitos de relevância e urgência, nesta matéria, são relativos, visto que o Poder Judiciário tem-se negado a examinar o critério político da relevância e o critério temporal da urgência nas medidas adotadas.

Entretanto, Celso Antônio Bandeira de Mello assinala que:

“Já que são excepcionais, ou seja, formas atípicas, anômalas, de introduzir normas primárias , só admissíveis para atender interesses relevantes, resulta imediatamente claro que não é qualquer espécie de interesse que lhes pode servir de justificativa, pois todo e qualquer interesse público é, ipso facto, relevante. Donde – e como nem a lei nem a Constituição têm palavras inúteis – há de se entender que a menção do art. 62 a relevância implicou atribuir uma especial qualificação à natureza do interesse cuja ocorrência enseja a utilização de medida provisória. É certo, pois, que só ante casos graves, ante interesses invulgarmente importantes, justifica-se a adoção de medidas provisórias. Isto, entretanto, não é suficiente para o cabimento delas. Cumpre, ademais, que a cura de tal interesse deve ser feita sem retardamento algum, à falta do que a sociedade expor-se-ia a sérios riscos ou danos. Em suma: é preciso que exista urgência a que alude o art. 62”. (MELLO,  1999: p. 11)

Pelo ponto de vista exposto por Celso Antônio Bandeira de Mello, o Presidente da República, hoje, utiliza-se das medidas provisórias sem quaisquer parâmetros jurídicos ou éticos. Esta atividade jurídica em nosso país está mais voltada a interesses políticos individuais em detrimento do ideal de justiça.

Quais seriam os requisitos de urgência e relevância, por exemplo, da medida provisória n^o 1.593-7, abaixo transcrita:

 

“MEDIDA PROVISÓRIA No 1.593-7, DE 29 DE ABRIL DE 1998.

O PRESIDENTE DA REPÚBLICA, no uso da atribuição que lhe confere o art. 62 da Constituição, adota a seguinte Medida  Provisória, com força de lei:

Art. 1o  Ficam isentos do Imposto de Importação e do Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI as matérias-primas e os produtos intermediários que se destinem à industrialização dos coletores eletrônicos de votos de  que trata o art. 1o da Lei no 9.359, de 12 de dezembro de 1996, e dos produtos sob os códigos 8504.40.21, 8471.60.61, 8471.60.52, 8534.00.00 e 8473.30.49, constantes da Nomenclatura Comum do MERCOSUL, a eles destinados.

Art. 2o  Para efeito de reconhecimento da isenção a que se refere o artigo anterior, a empresa beneficiária deverá, previamente, apresentar à Secretaria da Receita Federal do Ministério da Fazenda relação quantitativa das mercadorias a serem importadas ou adquiridas no mercado interno, aprovada pelo Ministério da Ciência e Tecnologia.

Art 3o  Ficam convalidados os atos praticados com base na Medida Provisória no 1.593-6, de 2 de abril de 1998.

Art 4o  Esta Medida Provisória entra em vigor na data de sua publicação.

Brasília, 29 de abril de 1998; 177o da Independência e 110o da República”.

Ao menos aparentemente, tal medida provisória não apresenta matéria relevante e urgente, que tenha a necessidade de ser regulada por medida provisória. Nós elegemos os membros do Poder Legislativo para que estes, devidamente legitimados e em consonância com os princípios democráticos, efetivem sua função que é legislar. Como função atípica de seu Poder, o Chefe do Executivo tem se utilizado da função legislativa, mas com o agravante de estar extravasando os limites que excepcionam tal manifestação normativa (no caso, a medida provisória).

Uma solução talvez eficaz para certos problemas relativos ao uso das medidas provisórias seria sua regulação em lei. A lei regulamentaria a forma e os limites de utilização das medidas provisórias, poderia solucionar os constantes abusos que ocorrem, dada à omissão do texto constitucional sobre certos pontos.

 As duas Casas do Congresso acolheram propostas de emendas constitucionais, com o propósito de reformular, em novas bases, o instituto das medidas provisórias. As propostas de emenda n^o  472-E, de 1997, aprovada no Senado Federal de  n^o 2, de 1995, da Câmara dos Deputados e outras a esta anexada, foram objeto recente, de emenda aglutinativa, aprovada na Câmara, a ser brevemente encaminhada à deliberação final do Senado Federal.

Abandonando a sobriedade do texto vigente, a emenda aprovada, a par de eliminar a hipótese  de convocação extraordinária do Congresso, em caso de recesso, passa à enumeração longa de casos em que é vedada a edição de medidas provisórias, a saber:

I – relativa a:

a) nacionalidade, cidadania, direitos políticos, partidos políticos e direito eleitoral;

b) direito penal, processual penal e processual civil;

c) organização do Poder Judiciário e do Ministério Público, a carreira e a garantia de seus membros;

d) planos plurianuais, diretrizes orçamentárias, orçamento e créditos adicionais, ressalvada a permissão de créditos extraordinários, prevista no art. 153;

II – que vise a detenção ou seqüestro de bens, de poupança popular ou qualquer outro ativo financeiro;

III – matéria reservada à lei complementar;

IV – matéria já disciplinada em projeto de lei aprovado pelo Congresso Nacional e pendente de sanção e veto do Presidente da República;

V – matéria que tenha sido objeto de veto presidencial pendente de apreciação pelo Congresso Nacional.

O prazo de eficácia das medidas provisórias é ampliado para 60 dias, prorrogado uma vez por período igual, mantida a competência do Congresso Nacional para dispor, em decreto legislativo, sobre as relações jurídicas delas decorrentes.

Importante preceito é o que condiciona a deliberação do Congresso sobre o mérito das medidas provisórias ao prévio juízo sobre o atendimento de seus pressupostos constitucionais, ou seja, a avaliação específica dos requisitos de relevância e urgência, até agora entendidos como de livre manifestação discricionária do Executivo.

Se a medida provisória não for apreciada até 45 dias contados de sua edição, ficarão sobrestadas todas as deliberações legislativas do Congresso Nacional, com exceção das que tenham prazo constitucional determinado, até que se ultime a apreciação, no prazo fixado.

Em 20 de junho de 2001, a Câmara dos Deputados aprovou, em primeiro turno, a referida emenda constitucional, por 417 votos a favor e um contrário , após amplo acordo entre todos os partidos e o governo. Depois de ser aprovada em segundo turno, a emenda retornará ao Senado para a votação também em dois turnos. A votação no Senado está prevista para agosto.

Inevitável é a comparação entre as medidas provisórias, inseridas na Constituição Federal de 1988 e o decreto-lei, descrito na Constituição Federal de 1967. Uma das principais questões que cercam esses dois atos normativos é: até que ponto o decreto-lei pode ser considerado mais “democrático” que a medida provisória?

Dotado de vigência imediata, o decreto-lei ficava sujeito à aprovação do Congresso Nacional, dentro do prazo de sessenta dias, vedado o direito de emenda.rejeitado, cessava a partir de então a eficácia do decreto-lei, mantidos porém, os atos praticados durante a sua vigência. O silêncio do Congresso operava, contudo, como forma tácita de confirmação, como tal valendo o decurso do prazo, sem liberação.

Tido como um ato de poder no regime de exceção, no decreto-lei, ao contrário do que ocorre na medida provisória, o Presidente da República ficava autorizado a expedir decretos-leis apenas em casos de urgência ou interesse público relevante, desde que não houvesse aumento de despesas, limitando porém, o exercício da competência excepcional a matérias especificamente definidas: segurança nacional,  finanças públicas, inclusive normas tributárias e criação de cargos públicos e fixação de vencimentos.

Outra diferença marcante entre o antigo decreto-lei e a medida provisória, diz respeito à perda da eficácia ex tunc  e a conseqüente nulidade dos atos praticados durante a vigência da medida provisória não convertida em lei, bem como a possibilidade de emendas, que evidenciam a natureza precária deste instituto. Desejou o constituinte originário ressaltar a importância do Poder Legislativo, não permitindo que este seja subjugado à condição de mero homologador dos atos do Presidente da República, como se apresentava do disciplinamento dos decretos-leis na Constituição passada.

Em tom irônico, Manoel Gonçalves Ferreira Filho diz: “A prática da substituição do decreto-lei pela medida provisória representou aprimoramento para o Estado de Direito”. (FERREIRA, 1994: p. 427) Concordando com o autor acima citado, Ives Gandra Martins afirma: “Na realidade brasileira, a medida provisória continua, como o decreto-lei, a fazer o Congresso Nacional um Poder Legislativo amesquinhado”. (BASTOS, 1995: p.374)

Semelhantes ou não, o que realmente importa à segurança do ordenamento jurídico e da população sujeita a ele, são as medidas provisórias, uma vez que o decreto-lei foi extinto, com o advento da Constituição de 1988. Enquanto essas medidas não recebem maior regulamentação, como a emenda constitucional n^o  472-E, de 1997 propõe, cabe ao Presidente da República, usar-se de um mínimo de seu bom senso, equidade, ética, e respeito aos cidadãos brasileiros, para que este não se utilize medidas provisórias para cometer abusos ou extravagâncias que venham a favorecer  uma pessoa ou a um grupo de prestígio político.

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