Introdução
Segundo
Pierre Clastres (1990), as sociedades inventam leis, símbolos e regras e,
inadvertidamente, acabam ficando presas a elas. Neste mesmo sentido, Max
Weber, com extrema sutileza própria de seu pensamento voltado ao contínuo
processo de racionalização das estruturas sociais, simboliza tal
compreensão ao preconizar que a razão humana, levada em suas últimas
instâncias de desmistificação da vida prática moderna, encerra em sua
lógica uma indelével “jaula de ferro” (1999, último capítulo), ou
seja, engendra uma sorte de encarceramento de toda vida social, mormente
produzida pelo atávico comportamento dos indivíduos de sempre buscar
transformar nossa vivência mundana em um emaranhado de categorias de
pensamento e de prescrição de comportamento e de valores, cujo deslinde
se demonstra empiricamente de difícil constatação.
A
tradição do pensamento jurídico positivista dos novecentos é uma
demonstração fática de tais assertivas. O Positivismo Jurídico,
enquanto doutrina paradigmática que marcou uma ruptura com a ordem
tradicional de cariz consuetudinário, ou de magificação e revelação
do Direito interpretado das sagradas escrituras, trouxe consigo a concepção
de que o critério do justo e da submissão às ordens políticas da
autoridade apenas poderiam ser efetivadas se normas gerais e abstratas
pautassem o comportamento dos indivíduos em suas relações privada e pública.
Instaurando o reino da norma laicizada como o único mecanismo de prescrição
de condutas pela autoridade política de forma universalmente válida, os
indivíduos lentamente se depararam com uma gradual alteração das
estruturas sociais, sendo que, recém desligados dos laços de tradição
que organizavam suas vidas na medievalidade, verificava-se, à luz do que
pregavam os positivistas clássicos, que seus comportamentos sofreriam a
uma intensa e paulatina regulamentação jurídica de toda sorte,
abrangendo praticamente todas as áreas do comportamento humano.
Neste
sentido, a existência de leis que ordenassem a vida coletiva tornou-se,
com a consolidação do pensamento positivista, requisito essencial para a
implantação da ordem e paz sociais em uma dada associação política.
Com tal visão em voga, a simples forma da lei vigente garantiria
que sua observância estrita desencadeasse conseqüentemente a satisfação
da regra da Justiça: comportamento conforme à lei = justo/ contrário à
lei = injusto. Hans Kelsen, maior expressão dessa corrente teórica,
defendia que todo comportamento humano pode ser reduzido a uma relação
binária de “permitido-proibido”, tendo como referencial a subsunção
dessas determinadas condutas àqueles preceitos formalmente prescritos em
lei. A forma do Direito,
consubstancializada na mera existência de um ordenamento válido no cerne
do sistema jurídico de um povo, revelava-se, destarte, como um fim em si
mesmo, bastando sua imediata imposição pela autoridade estatal, não
importando quem fosse este governante responsável pela produção
normativa (FIORAVANTI, 2001, p. 155). Para Kelsen e para todo positivismo
clássico, o Direito poderia ser produzido por qualquer autoridade, sendo
a questão da forma da lei a única observância para a garantia de
sua validade.
E
nesta seara é que a concepção de Estado de Direito Moderno surge como
fruto desse movimento, tendo a ordenação legal refletida na supremacia
da Constituição seu nascituro mais imediato. Conforme nos lembrou com
muita acurácia Niklas Luhmann (1996), com o advento da modernidade,
Direito e Estado encontram-se permanentemente ligados, tendo a Constituição
o ponto de convergência que acopla estruturalmente Direito e Política,
permitindo tanto o reconhecimento da legitimidade do poder do governante
em ser obedecido pelos indivíduos, bem como fornece
o critério de validade das normas jurídicas, submetidas estas a
um arquétipo hierarquizado em que a própria Constituição se encontra
no ápice da estrutura desse sistema. Nesta conjuntura, portanto, é com a
Constituição que se é permitida a autoridade impor legalmente seus
mandamentos a toda uma coletividade, sendo, ademais, um instrumento de
compreensão e de validade de todo o arcabouço jurídico, peça
fundamental de estruturação das sociedades hodiernas.
Como
se pode perceber, Direito e Estado nascem teoricamente quase de uma unção
unívoca da existência de um ordenamento jurídico formal que lhes dêem
organização institucional e legitimidade. A existência de uma ordem
legal assentada em bases formal-constitucionais representou na modernidade
uma insígnia de importância fundamental para instaurar toda sistemática
jurídica, constituindo também peça-chave para a subsistência de um
sistema de dominação político dotado de legitimidade, importante para a
asserção de determinados direitos e valores reivindicados na época.
Ocorre
que a tradição legada pelo positivismo jurídico trouxe-nos sérias
conseqüências ao devotarmos suprema validade a textos legais formalmente
concebidos, especialmente no que toca a como lidar
não apenas com a forma da lei – que certamente é
fundamental para a estruturação de nossa sobrevivência coletiva –,
mas se mostrou imprescindível também se reclamar pela apreensão do conteúdo
expresso no corpo desses estatutos legais, especialmente tratando-se da
Constituição de um Estado, como sendo uma forma lídima de efetivamente
garantir direitos em meio a uma sociedade complexa de cariz contemporâneo.
Neste
ponto reside, em especial, a problemática da interpretação
constitucional. Sob a perspectiva do paradigma positivista em um Estado de
Direito, sucintamente descrito anteriormente, como bem nos ensina Menelick
de Carvalho Neto, a atividade hermenêutica tem a característica, por essência,
de ser uma atividade de compatibilização da norma com a realidade fática,
através de um processo automático de subsunção, “uma atividade mecânica
resultante da leitura dos textos que deveriam ser claros e distintos”
(1998, p. 24). Ao juiz, nestes casos, reserva-se apenas a única tarefa de
ser mera “bouche de loi”
(1998, p. 24).
Com
o advento das sociedades contemporâneas (ou pós-modernas – a acepção
conceitual é indiferente para os fins aqui propugnados), como sendo
sociedades complexas por excelência, a existência formal de uma
Constituição, bem como sua aplicação estrita e vinculada a uma subsunção
“mecânica” não se faz
necessário para a solução dos problemas surgidos, reclamando-se por
novas formas de compreensão de como solucionar os conflitos sociais. Daí
o pensamento jurídico conceber a Constituição não apenas como normas
estritamente consideradas, mas como um conjunto de princípios e normas
que irão ter aplicabilidade no deslinde dos casos práticos, o que não
raro suscitam problemáticas profundas para o enfrentamento das situações
cotidianas. Nesta conjuntura, toda solução litigiosa constitui um caso
de difícil decisão (hard case), sendo que, sob o paradigma do
Estado Democrático de Direito, regras e princípios colidem-se e competem
entre si para a solução do caso concreto.
1
A perspectiva de Alexy – A constituição como uma ordem de valores
Conforme
Robert Alexy preconiza, as Constituições democráticas modernas possuem
em seu bojo, como fundamentos constituintes do núcleo duro dos direitos
individuais, dois componentes essenciais para o entendimento da interpretação
constitucional: de um lado, as regras, aplicáveis a todo sistema
jurídico; e, por um outro lado, os princípios, de
“construção extensa e holística” (2003, p. 132), que se difundem no
interior de uma dada ordem jurídica. Em sua concepção – e aqui é
importante frisar – os princípios integram a Constituição em sua essência
como “uma ordem objetiva de valores” (2003, p. 132), estando
estes sempre em constante colisão. Conforme assevera, “toda colisão
ente princípios pode expressar-se como uma colisão entre valores e
vice-versa”, complementando que “princípios e valores são para tanto
o mesmo, contemplando um caso sob um aspecto deontológico, e no outro sob
um aspecto axiológico” (1998, 145, tradução nossa).
Sob
tal perspectiva, Alexy entende que, levando-se em conta que a Constituição
nos é apresentada como uma ordem concreta de princípios, que nada mais são
do que valores objetivamente considerados em última instância, o único
mecanismo de se solucionar as questões postas seria a de escolher qual
valor possui mais peso, qual princípio que sobressalta no caso concreto.
Deste modo, como valores e princípios tendem a colidir constantemente,
sua resolução apenas pode ser efetuada a partir do “balanceamento”
ou “ponderação” dessa tensão. Para o deslinde das situações fáticas,
na visão de Alexy, seria necessário “um balanceamento de interesses”
(2003, p. 134), permitindo ao órgão julgador decidir um caso difícil da
melhor maneira possível. Em sua obra mais conhecida, “Teoria dos
Direitos Fundamentais”, esclarece que:
As
colisões de princípios devem ser solucionadas de maneira totalmente
distinta. Quando dois princípios entram em colisão – tal como é o
caso quando segundo um princípio algo está proibido e, segundo outro
princípio, está permitido – um dos princípios tem que ceder ante o
outro. Porém, isto não significa declarar inválido o princípio
desprezado nem que no princípio desprezado há que introduzir uma cláusula
de exceção. Mas bem o que sucede é que, sob certas circunstâncias um
dos princípios precede ao outro. Sob outras circunstâncias, a questão
da precedência pode ser solucionada de maneira inversa. Isto é o que se
quer dizer quando se afirma que nos casos concretos os princípios têm
diferente peso e que prevalece o princípio com maior peso. Os conflitos
de regras se levam a cabo na dimensão da validez; a colisão de princípios
– como só podem entrar em colisão princípios válidos – tem lugar
além da dimensão da validez, na dimensão do peso (1997, p. 89, tradução
e grifos nossos).
Esta
perspectiva lançada por Alexy suscitou inúmeras controvérsias no âmbito
jurídico. Ao tratar como uma ordem “concreta de valores” a Constituição,
devendo os casos práticos ser solucionados por intermédio da ponderação,
Alexy acaba levando sua argumentação a problemas extremamente delicados
quando analisada a sistemática jurídica em uma sociedade complexa. Uma
das peculiaridades essenciais de acepção desse pensamento se dá sob a
perspectiva de que, ao se tratar princípios como valores, ponderando-os
para encontrar-se a solução adequada ao caso concreto, ao descermos do nível
da abstração teórica para a prática, verifica-se que a multiplicidade
e o antagonismo de valores acabam por transformar a decisão judicial em
um artifício arbitrário por excelência. Como em cada magistrado residem
concepções diferentes da realidade social, um valor possui mais valor do
que outro em seu íntimo, vislumbrando na questão prática diferentes
hierarquizações axiológicas impossíveis de serem objetivadas
universalmente. Nestes casos, abrir-se-ia uma janela fecunda para o
extravasamento da subjetividade, o que deveras exsurge como pano de fundo
o questionamento sobre a própria racionalidade desse procedimento decisório.
Como conseqüência lógica, um princípio excluiria o outro, trazendo
graves incoerências na vida cotidiana. Ademais, se partirmos do princípio
que uma colisão entre princípios deve ser dirimida a partir de seu
balanceamento, apenas poderemos ponderá-los se os concebermos em seu
ponto ótimo, em sua maximização, o que inviabiliza na prática sua
validade como veículo de aplicação. Isto se justifica na medida em que,
como se verifica empiricamente, tais princípios sofrem interferências e
minimizações por outros princípios, quase nunca se vislumbrando a
otimização de princípios, como quer Alexy. Assim entendido, o conteúdo
normativo dos princípios acaba não recebendo a devida atenção,
esvaziando o texto da Constituição dessa força mandamental.
Jüngen
Habermas enfrentou este último problema com maior ênfase. Conforme
entendia, o fato de se considerar a Constituição como receptáculo de
princípios entendidos como valores, devendo se resolver as questões
surgidas a partir de suas colisões por intermédio do balanceamento,
encerra em sua origem, necessariamente, o enfraquecimento do conteúdo
deontológico desses princípios. Habermas asseverava que
[...]
se princípios manifestam um valor que deve ser realizado da melhor forma
possível, ou seja, otimizado, e se as próprias normas não regem a
extensão, a medida, em que se deve cumprir essa prescrição de otimização,
a aplicação de tais princípios nos limites do que é faticamente possível
torna necessária uma ponderação voltada para os fins, para os objetivos
(apud ALEXY, 2002, p. 388).
E
continua na argumentação ao afirmar que este objetivo colimado em
proceder ao balanceamento orientado aos fins “permite que direitos
individuais sejam sacrificados a finalidades
coletivas” (2002, p. 388). Tal lógica faria com que os princípios
perdessem sua força normativa, fato que apenas poderia ser sanado se
tratarmos os princípios não como valores, mas como regras.
Um
outro ponto combatido por Habermas reside na questão da irracionalidade
da decisão submetida ao procedimento do balanceamento. Como não
existiriam padrões racionais para a ponderação, este procedimento
apenas poderia ser efetivado se uma certa dose de subjetividade do órgão
julgador atuasse no caso concreto, o que proporcionaria julgamentos múltiplos.
Tal sistema torna-se, no mínimo, instável. Princípios e valores,
sustenta Habermas, não podem se confundir, posto que aqueles assumem caráter
normativo no julgamento dos casos concretos. Assim dizia:
O
código de preceitos que distingue o certo do errado (right and wrong),
tal como analogamente o que discerne a verdade da falsidade, e a
correspondente incondicionalidade da pretensão de validade normativa
vinculada a tais preceitos não é afetada se se limita a esfera de
validade a uma determinada comunidade jurídica. A lei, o Direito, ainda
confronta os seus destinatários com uma pretensão de validade que não
permite que os direitos sejam "sopesados" como se fossem
"valores jurídicos" com distintos graus de prioridade. A forma
como nós avaliamos nossos valores e decidimos o que é "bom para nós"
e o que é "melhor," em uma dada época, muda todos os dias. No
momento em que reduzimos o princípio da igualdade jurídica a um simples
bem dentre outros, direitos individuais podem vir a ser por vezes
sacrificados a finalidades coletivas. Assim resulta que não podemos ver
como um direito poderia se submeter a outro (we do not see that one right
can yield to another right), sem perda de validade, quando os dois
eventualmente conflitem (HABERMAS, 1996, p. 19).
Por
fim, Habermas ainda critica a posição defendida por Alexy no que toca ao processo de justificação das decisões
proferidas pelo magistrado. Ao se tratar da resolução da colidência de
princípios através de um mecanismo de ponderação destes,
automaticamente se retiraria de maneira definitiva as decisões da relação
dúplice própria do Direito, consistente no binômio “certo-errado”
(“correção-incorreção”), mudando-as para conceitos como
“adequado-inadequado”, campo correspondente à descrição (ALEXY,
2003, p. 135). Deste modo, não basta descrever a aplicação de princípios
em um caso dado a partir de ponderações, porém
essencialmente deve-se justificá-los, indicando não um juízo em
relação ao “resultado” mas todo seu processo justificativo (ALEXY,
2003, p. 135).
Tais
críticas de Habermas produziram um profundo debate sobre como conceber o
Direito organizado segundo ordens de valores em meio a sociedades
complexas, trazendo problemas consigo de maneira a se repensar não só as
contribuições do paradigma positivista, mas promovendo uma efetiva
releitura da teoria constitucional com vistas a se buscar melhores critérios
para o encontro de uma decisão mais justa no enfrentamento das questões
práticas.
2
A perspectiva de Dworkin – A Constituição como uma ordem de princípios
A
mais contundente teoria que obteve maior êxito na contestação da idéia
de se conceber a Constituição como uma ordem concreta de valores,
contrariando o pensamento de Alexy, foi sem dúvida a de Ronald Dworkin.
Segundo tal pensador, em uma Constituição
concebida sob a égide do paradigma do Estado Democrático de Direito,
tanto os princípios quanto as regras devem necessariamente ser entendidos
como normas, jamais como valores. Em sua visão, a Constituição
é composta por um sistema de regras e princípios que adotam caráter de
força normativa, sendo que se distinguem pela característica de que as
primeiras são aplicadas em um binômio de “tudo ou nada”, enquanto
que os segundos podem sobreviver perfeitamente na solução de um caso
concreto, sem que haja a necessidade de um excluir o outro. Enquanto que
em um ordenamento jurídico as regras não admitem seus opostos, por um
outro lado, os princípios permitem essa conciliação sem que haja a
supressão de um ou de vários deles para a exsurgência de outro(s)
quando da análise de uma situação corrente.
O
ponto de partida de Dworkin se mostra viável a resolver a problemática
suscitada sobre o conceito de ponderação de Alexy na medida em que
aquele autor visa demonstrar como se obter um certo grau de racionalidade
na solução de questões jurídicas com recorrência aos princípios.
Para Dworkin, a atividade jurisdicional deve buscar basicamente não um
mecanismo de “ponderação” ou “balanceamento” de princípios para
se chegar a uma solução plausível, objetivando aplicar o princípio de
maior peso, mas deve estar pautada fundamentalmente por uma sentido que
permita a coexistência de diversos princípios – próprio de uma
sociedade plural e complexa como a contemporânea –, sem que se perca,
em contrapartida, a “certeza” do Direito, correspondente aos sensos de
segurança da ordem jurídica e de efetivação da Justiça.
Conforme
o pensamento jurídico herdado de Klaus Günther, Dworkin vai adotar a
concepção de que existe uma profunda divisão nas atividades legislativa
e judiciária. Enquanto que na atividade legislativa há uma forte
predominância de seu caráter justificativo – marcado pela
generalidade, abstração e universalidade em relação à produção de
leis que são válidas erga omnes, e por isso são normas que não
possuem a previsão explícita de todos os comportamentos na lei
abstratamente prescritos –, o mister jurisdicional assume um cariz de
concretude e irrepetibilidade, posto que cada caso é único,
historicamente singular, marcado por seu caráter de aplicabilidade a um
dado caso sub judice (ALEXY, 1993).
Daí o porque, na visão concebida por Dworkin, a tarefa primordial do
magistrado é de verificar no caso concreto que norma é aplicada a cada
caso, em um processo de interpretação de princípios e revisão de todo
texto com vistas a se buscar uma única decisão aplicável. Nesta visão,
cada caso é um caso único, devendo ser tratado sempre como um hard
case.
Para
se constatar uma lídima aplicação do direito ao caso posto sob a tutela
jurisdicional do Estado, Dworkin propõe que o Direito deve ser entendido
como uma ordem de princípios, marcada pela sua “integridade”. Cada
decisão judicial deve ser considerada válida conquanto reduza a
complexidade do Direito e sua conseqüente indeterminação conforme
esteja pautada pela reconstrução que o magistrado realiza da ordem jurídica,
determinando qual a norma aplicável ao caso conforme um conjunto de princípios
extraídos desse sistema íntegro. Neste sentido, na concepção de
Dworkin, o magistrado não pode pender para a discricionariedade no caso
de a norma não ser clara o suficiente para o deslinde das situações práticas,
diferentemente como pregava a doutrina positivista em seu ápice, mais
especificamente vislumbrada no caso de seu antecessor, H. Hart. Ao juiz não
é legítimo ditar normas, função esta própria da esfera legislativa. A
incerteza do Direito deve ser compensada por critérios utilizados pelo
magistrado que justifiquem sua tomada de decisão de forma consistente com
o sistema jurídico como um todo. Trata-se de uma “interpretação
construtiva”, como bem nos ensina Vera Karam de Chueiri (1997, p. 182).
Assim afirma Dworkin:
Estabeleci
uma distinção entre duas formas de integridade ao arrolar dois princípios:
a integridade na legislação e a integridade na deliberação judicial. A
primeira restringe aquilo que nossos legisladores e outros participantes
da criação do direito podem fazer corretamente ao expandir ou alterar
nossas normas públicas. A segunda requer que, até onde seja possível,
nossos juízes tratem nosso atual sistema de normas públicas como se este
expressasse e respeitasse um conjunto coerente de princípios e, com esse
fim, que interpretem essas normas de modo a descobrir normas implícitas
entre e sob as normas explícitas. Para nós, a integridade é uma virtude
ao lado da justiça e da eqüidade (fairness) e do devido processo
legal, mas isso não significa que, em alguma das duas formas assinaladas,
a integridade seja necessariamente, ou sempre, superior a outras virtudes.
O legislativo deveria ser guiado pelo princípio legislativo da
integridade, [...] [sendo que] nunca deve, sejam quais forem as circunstâncias,
tornar o direito mais incoerente em princípio do que ele já é. [...] O
princípio da integridade na prestação da justiça não é de modo algum
superior ao propósito do que os juízes devem fazer cotidianamente. Esse
princípio é decisivo para aquilo que um juiz reconhece como direito.
Reina, por assim dizer, sobre os fundamentos do direito [...]. O juiz que
aceitar a integridade pensará que o direito que esta define estabelece os
direitos definitivos que os litigantes têm a uma decisão dele. Eles têm,
em princípio, de ter seus atos julgados de acordo com a melhor concepção
daquilo que as normas jurídicas da comunidade exigiam ou permitiam na época
em que se deram os fatos, e a integridade exige que essas normas sejam
consideradas coerentes, como se o Estado tivesse
uma só voz. (2003, p. 261-3)
Tais
pensamentos nos remetem a uma reflexão importante sobre os rumos que o
constitucionalismo tem tomado neste último século. Ao conceber o Direito
como uma ordem de princípios, Dworkin afasta terminantemente a tese de
Alexy ao repousar tal concepção como uma ordem concreta de valores (base
teórica da chamada “jurisprudência de valores”). O pano de fundo que
permeia sua obra, sem dúvida, estabelece-se
na certeza do Direito, essencial para se garantir a construção de
uma associação política organizada e crente na realização da Justiça
em meio à sempre crescente complexidade social.
Um
ponto que se pode levantar para desautorizar a praticidade de se conceber
uma teoria da Constituição como sendo formada por uma ordem concreta de
valores se dá no caso de entender os princípios como comandos “otimizáveis”.
Essa concepção alexyana, conforme demonstrado anteriormente, acaba por
resultar no fato de que, em uma colisão de princípios, como resultado,
um deve prevalecer sobre o outro – através do balanceamento para se
determinar aquele que possui maior peso –, sendo que a coexistência
destes não ganha lugar em sua teses. Como conseqüência mais próxima,
vislumbra-se que o exercício regular de um direito atribuído a uma
pessoa pode colidir com este mesmo exercício efetuado por outro indivíduo.
Nesta conjuntura, difícil seria distinguir o abuso de direito, bem
como o sistema de princípios entraria em um paradoxo profundo conquanto a
como proceder a uma ponderação racional que não seja desvirtuada como
uma decisão irracional por princípio, especialmente ante a dificuldade
de se afastar o elemento subjetivo quando da solução do confronto de
direitos. A ponderação, aqui, remontando a Dworkin, deve focar não nos
direitos, em qual um deve prevalecer em detrimento do outro, porém atém-se
aos argumentos, revelando qual o melhor caminho para se decidir o caso
concreto sem que haja prejuízo para ambas as partes litigantes.
Um
outro problema já comentado e que se mostra de fundamental importância
para o entendimento de um constitucionalismo compatível com as exigências
sociais de um Estado Democrático de Direito é de que, ao entendermos o
sistema jurídico a partir de um ponto de vista axiológico, constituindo
princípios como valores propriamente ditos, cai-se em um grave risco por
não se observar tanto a pluralidade de hierarquização desses valores
pelos indivíduos, bem como reduz toda complexidade social a uma mera
contingência de valores universalizáveis por uma dada sociedade. Melhor
explicando, como os direitos estão vinculados a valores e estes brotam da
formação cultural de uma dada comunidade política, ao considerar estes
como critérios determinantes do que é justo/injusto, certo/errado,
acaba-se por sufocar a vontade do indivíduo em constituir seu projeto
existencial de forma diversa dos valores estabelecidos por essa sociedade.
Como vivemos em uma sociedade pluralista, formada por diversas crenças,
valores e concepções de vida, definir direitos de forma universal com
referência a valores que pesam mais que outros, destrói com qualquer
possibilidade de afirmação do indivíduo enquanto ser dotado de
liberdade de escolha, pois vincula seus direitos com o senso geral da
sociedade sobre uma hierarquia de valores pré-fixada. Cada pessoa, assim,
tem direito de desenvolver-se sem a interferência da sociedade, e a visão
preconizada por Alexy, por exemplo, vai de encontro com essa problemática.
3.
Conclusão
Assim
entendido, tais questões são suscitadas ao se entender a Constituição
como uma ordem de valores universalmente válidos. Os riscos de se levar
tal pensamento às últimas conseqüências certamente vem em desalinho
com os reclamos de uma sociedade complexa pela certeza do direito e pela
satisfação justiça nos casos levados a juízo. O paradigma do Estado
Democrático de Direito requer, para sua própria subsistência, uma
pluralidade de valores regentes na tessitura social que, quando postos em
confronto na esfera judicial, não desencadeiem o aniquilamento de uns
para a glória suprema de outros, o que traria como conseqüência o
perigo da concretização oficial de sérias injustiças soberanamente
oficializadas pelos órgãos de Estado. A crença da segurança jurídica
requer um mínimo de racionalidade procedimental no deslinde de controvérsias
pelos órgãos julgadores, buscando sempre a mais justa adequação dos códigos
aos fatos. Caso contrário, havendo prevalência de decisões “mecânicas”,
conforme se depreende do modelo positivista, ou ainda axiológica da
jurisprudência de valores, cairíamos no sério risco de se engessar
nossos direitos, submetendo-os à indevassável “cela de ferro” da
insensibilidade jurisdicional e permitindo fenecer os ideais de justiça
de uma comunidade pós-moderna.
Já dizia Habermas em “Faticidade e Validade” ao analisar a vigência
do paradigma da jurisprudência de valores no seio das argumentações
da Suprema Corte Alemã: “Tal
jurisprudência de valores levanta realmente o problema da
legitimidade, que Maus e Böckenförde analisam, tomando como referência
a prática de decisão do Tribunal Constitucional Federal. Pois ela
implica um tipo de concretização de normas que coloca a jurisprudência
constitucional no estado de uma legislação concorrente. [...] Ao
deixar-se conduzir pela idéia da realização de valores materiais,
dados preliminarmente no direito constitucional, o Tribunal
constitucional transforma-se numa instância autoritária. No caso de
uma colisão, todas as razões podem assumir o caráter de argumentos
de colocação de objetivos, o que faz ruir a viga mestra introduzida
no discurso jurídico pela compreensão deontológica de normas e
princípios do direito. [...] Na medida em que um tribunal
constitucional adota a doutrina da ordem de valores e a toma como base
de sua prática de decisão, cresce o perigo dos juízos irracionais,
porque, neste caso, os argumentos funcionalistas prevalecem sobre
os normativos” (1997, 320-2).
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